Judicialis Rechtsprechung

1. Teilt der Auftraggeber in einem Schreiben dem Auftragnehmer mit, es ergebe sich nach Rechnungsprüfung eine Restforderung des Auftragnehmers, gegen welche mit Gegenforderungen aufgerechnet werde, liegt in diesem Schreiben ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis, aus welchem der Urkundsprozess betrieben werden kann.

2. Die Gegenforderung des Auftraggebers kann im Urkundsverfahren nur berücksichtigt werden, wenn sie mit den statthaften Beweismitteln bewiesen werden.

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URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES!

In dem Rechtsstreit

hat der 2. Zivilsenat es Oberlandesgerichts Oldenburg auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2000 durch die Richter , und

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. November 1999 verkündete Vorbehaltsurteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Oldenburg wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 450.000, DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit leistet.

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug und der Wert der Beschwer betragen 402.357,80 DM.

Tatbestand:

Die Beklagte ist Gesellschafterin der Arbeitsgemeinschaft W ... (im folgenden: A...). Die A... hatte der Klägerin am 23.07.1993 den Auftrag für Baggerarbeiten an dem Tunnelprojekt bei D ... mit einer vorläufigen Vergütungssumme von ca. 1,8 Mio DM netto erteilt. Dabei war u.a. war die Geltung der VOB/B vereinbart worden.

Vor Beendigung der Arbeiten kündigte die Klägerin den Vertrag mehrmals aus wichtigem Grund und erstellte am 20.05.1999 ihre Schlußrechnung, mit der sie restliche 2.121.674,49 DM forderte. Die A... kürzte diese Forderung im Rahmen der Rechnungsprüfung auf 416.433,30 DM und begründete die Kürzungen mit Schreiben vom 17.06.1999 gegenüber der Klägerin. In diesem Schreiben teilte sie der Klägerin als Ergebnis mit, aus der Prüfung der Rechnung ergebe sich demnach eine von der Klägerin "zu beanspruchende Restforderung von 416.433,30 DM". Anschließend führte sie weiter aus, aus der anliegenden Aufstellung ergäben sich bereits zu die ' sein Zeitpunkt Gegenforderungen der A... von insgesamt 465.563,12 DM, weswegen an die Klägerin derzeit keine weitere Auszahlung vorgenommen werden könne.

Die Klägerin hat im Urkundenprozeß den von der A... ermittelten Restsaldo von 416.433,30 DM abzüglich einer anerkannten Gegenforderung aus einer Rechnung der A... vom 17.06.1999 über 14.075,50 DM verlangt, und zwar mit der Maßgabe, daß eine Teilforderung von 20.821,67 DM nur Zug um Zug gegen Übergabe einer näher beschriebenen Gewährleistungsbürgschaft zu erfüllen sei.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 381.536,13 DM nebst 1 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 08.07.1999 sowie weitere 20.821,67 DM nebst 1 % Zinsen über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank seit dem 08.07.1999 Zug um Zug gegen Übergabe einer unbefristeten Bankbürgschaft nach einem von der Beklagten zu stellenden Muster zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts in gleicher Höhe zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage als unzulässig, jedenfalls als unbegründet abzuweisen, vorsorglich der Beklagten ihre Parteirechte im Nachverfahren vorzubehalten.

Sie hat geltend gemacht: Die Klägerin könne ihre Forderung nicht im Urkundenverfahren verfolgen, weil nicht sämtliche Tatsachen, die zur Begründung ihres Anspruchs erforderlich seien, durch Urkunden belegt seien. Das Schreiben der A... vom 17.06.1999 enthalte kein

Anerkenntnis eines Restwerklohnanspruchs der Klägerin, sondern hinsichtlich der geprüften Schlußrechnungssumme als Rechnungsposten nur eine Abrechnungsposition, gegen welche die Gegenpositionen der A... verrechnet worden seien mit der Folge, daß ausdrücklich keine verbleibende Restforderung der Klägerin zugestanden worden sei.

Das Landgericht hat der Klage im Urkundenprozeß bis auf einen Teil der Zinsansprüche stattgegeben, wegen aller Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des am 10. 12.1999 verkündeten Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen aller Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage in dem erkannten Umfang zu Recht im Urkundenprozeß (§§ 592 ff. ZPO) stattgegeben. Die dagegen gerichteten Angrifft der Berufung greifen nicht durch.

Die Klägerin fordert eine bestimmte Geldsumme, und die zur Begründung ihres Anspruchs erforderlichen Tatsachen sind durch eine Urkunde, nämlich das Schreiben der A... vom 17.06.1999, bewiesen (§ 592 ZPO). Dieses Schreiben hat dem Landgericht ausweislich der Niederschrift vom 29.09.1999 im Original vorgelegen.

Die A..., deren Gesellschafterin (ebenfalls nach dem Urkundentext) die Beklagte ist, hat in dem besagten Schreiben auf die Schlußrechnung der Klägerin vom 21.05.1999 Bezug genommen, zu einzelnen Positionen Stellung bezogen und sodann ausgeführt:

"Aus unserer Prüfung (siehe beiliegendes Prüfexemplar) ergibt sich demnach eine von Ihnen zu beanspruchende Restforderung von brutto 416.433,30 DM."

Daraus hat das Landgericht zu Recht in dieser Höhe ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis entnommen. Ein solches setzt voraus, daß Streit oder subjektive Ungewißheit der Parteien über das Bestehen der Schuld oder rechtserhebliche Punkte besteht und die Parteien das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewißheit entziehen wollen (vgl., Palandt/Sprau, 59. Aufl., § 781 Rdn. 3, m.w.N.). So ist es hier; denn über die Höhe des der Klägerin zustehenden Werklohns bestanden erhebliche Differenzen. Die Klägerin machte ausweislich ihrer Schlußrechnung Nr. 690598/4814 eine Forderung in Höhe von 2.121.674,49 DM geltend, die die A... nicht akzeptieren wollte. Wenn sie sodann nach einer Prüfung der Schlußrechnung "eine von Ihnen zu beanspruchende Restforderung von brutto 416.433,30 DM" (Unterstreichung vom Senat) zugestand, konnte die Klägerin dies vom maßgeblichen Empfängerhorizont aus nur dahin verstehen, daß die Werklohnforderung in dieser Höhe dem Streit der Parteien entzogen sein sollte.

Daran ändert nichts, daß die A... sich in dem betreffenden Schreiben diverser eigener Forderungen gegen die Klägerin in einem Gesamtbetrag von 465.563,12 DM berühmte und ankündigte, daß sie "aufgrund des o. g. Sachstandes derzeit keine weitere Auszahlung vomehmen" werde. Diese Gegenforderungen konnte sie - wie noch auszufahren ist - nur im Wege der Aufrechnung verfolgen, und im Schreiben vom 17.06.1999 selbst ist eine Aufrechnung weder ausdrücklich noch konkludent ausgesprochen. Das folgt insbesondere aus dem Hinweis, daß "derzeit" keine Auszahlung erfolge, was für die Zukunft durchaus eine andere Entscheidung offenließ.

Für die Beklagte streitet - entgegen ihrer Auffassung - nicht die Entscheidung des BGH vom 29.04.1999 (BauR 1999, 1021). Dort hat der BGH die Annahme eines Anerkenntnisses abgelehnt, weil die damalige Klägerin ein etwaiges Angebot auf Abschluß eines Anerkenntnisvertrages nicht angenommen hatte. So ist es hier aber nicht. Die Klägerin hat vielmehr alsbald nach dem Schreiben vom 17.06.1999 nicht nur bereits mit Schreiben vom 01.07.1999 ausdrücklich Zahlung des "anerkannten" Betrages verlangt, sondern darüber hinaus am 27.07./ 04.08.1999 Klage im Urkundenprozeß erhoben und sich zur Begründung auf das im Schreiben vom 17.06.1999 ausgesprochene Anerkenntnis bezogen. Spätestens damit hat sie das Angebot auf Abschluß eines Anerkenntnisvertrages angenommen. Auch die Annahmeerklärung ist also durch eine Urkunde, nämlich die Klageschrift vom 27.07.1999, bewiesen (§ 592 ZPO).

Der Beklagten kann weiter nicht darin gefolgt werden, daß die Durchsetzung der Klageforderung im Urkundenprozeß daran scheitere, daß aufgrund der vorangegangenen Vertragskündigungen ein sogenanntes Abrechnungsverhältnis entstanden sei, bei dem sich die gegenseitigem Forderungen nur als Rechnungsposten gegenüberstünden mit der Folge, daß ein Saldo - nur zugunsten der Beklagten verbleibe.

Dabei kann zugunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, daß die Klägerin den Vertrag nicht wirksam gekündigt hat, dieser vielmehr durch eine Entziehung des Auftrags seitens der A... gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B oder eine einverständliche Aufhebung unter den Voraussetzungen und mit den Rechtsfolgen wiederum von § 8 Nr. 3 VOB/B sein Ende gefunden hat.

Die von der Beklagten vertretene Auffassung von der rechtlich gebotenen Abwicklung eines Werkvertrages der hier vorliegenden Art im Fall des Schadensersatzverlangens des Bestellers ist in dieser Allgemeinheit nicht zutreffend, sie wird zudem nicht den Besonderheiten des vorliegenden Falls gerecht.

Im Grundsatz unterliegt ein Schadensersatzverlangen wegen Nichterfüllung, wie es die Beklagte für die A... hier in Anspruch nimmt, der Differenztheorie. Dies bedeutet, daß sich die Vergütungsforderung des Unternehmers und die Schadensersatzforderung des Bestellers nicht aufrechenbar gegenüberstehen, sondern sich vielmehr das ganze Vertragsverhältnis auf das Recht und die Pflicht zum Schadensersatz konzentriert. Dieser allgemein geltende Grundsatz kann jedoch keine ausnahmslose Geltung beanspruchen. Der Grundsatz ist vielmehr nach herrschender Meinung in der überwiegenden Zahl der Fälle der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs im Werkvertragsrecht nicht anzuwenden. Die Konzentrierung der beiderseitigen Ansprüche auf einen einheitlichen Schadensersatzanspruch tritt nur dann ein und auch nur dann kommt es ohne Aufrechnung der beiderseitigen Ansprüche zu einer schlichten "Verrechnung", wenn der Besteller bei der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs von der Alternative der Zurückweisung des Werks Gebrauch macht. Wählt jedoch - wie hier - der Besteller die andere Alternative und behält er das Werk, scheidet eine Verrechnung der beiderseitigen Ansprüche nach der Differenztheorie aus. Sind einzelne genau bezeichnete Mängel Grundlage des Schadensersatzanspruchs, bleiben im übrigen aber die Besteller zur Vergütung und der Unternehmer zur Gewährleistung verpflichtet, kann nicht angenommen werden, daß sich das nach wie vor bestehende Vertragsverhältnis auf den Schadensersatzanspruch des Bestellers konzentriert; die Vergütungsforderung des Unternehmers und die Schadensersatzforderung des Bestellers stehen sich vielmehr aufrechnungsfähig gegenüber (MüKoSoergel, 3. Aufl., § 635 Rdn. 37, Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., Teil B § 13 Nr. 7, Rdn. 800 für Ansprüche aus § 13 Nr. 7 VOB/B, anders wohl Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9. Aufl., Rdn. 2577, die jedoch die Gegenmeinung als herrschend bezeichnen; alle m.w.N.). Die Rechtsprechung des BGH ist nicht einheitlich (Fälle der ' Anwendung der Differenztheorie: BGH, Schäfer/Finnem Z 2.501 Bl. 12, BGH, Schäfer/Finnern Z 3.003.3 Bl. 5, BGI1 NJW 1978, 814; anders z.B.: BGH Schäfer/Finnern, Z 3.01 Bl. 208 und BGH BauR 1982, 290, 292).

Der Senat tendiert zur herrschenden Meinung, braucht dies vorliegend aber nicht grundsätzlich zu entscheiden. Denn die Besonderheiten des Falls, wie sie sich aus dem hier - allein auszulegenden Urkundenstoff ergeben, sprechen gegen die Annahme eines Abrechnungsverhältnisses. Die Begründung eines solchen wird daraus abgeleitet, daß sich die Rechtsfolge der Befreiung von der Vergütungspflicht aus dem Inhalt des Schadensersatzanspruchs wegen Nichterfüllung ergibt. Der Schadensersatzanspruch ist in erster Linie darauf gerichtet, wegen der Mängel keine weitere Vergütung mehr zahlen zu müssen, also von den Verbindlichkeiten aus dem für den Besteller nutzlos gewordenen Vertrag befreit zu werden (BGH NJW 1978, 814). Davon kann indes keine Rede sein, wenn - wie hier - der Vergütungsanspruch - in bestimmtem Umfang - anerkannt und auch eine schon geleistetete - umfangreiche - Abschlagszahlung (hier von 285.586,29 DM) nicht etwa zurückverlangt wird. Will der Besteller das Werk behalten und hat er anerkannt, für das mangelhafte, aber nicht wertlose Werk oder Teilwerk eine Vergütung zu schulden, ist er daran gebunden und kann nicht geltend machen, wegen der Mängel keine Vergütung mehr zu schulden. Eigene Schadensersatzansprüche kann er dann nur im Wege der Aufrechnung geltend machen. Nichts anderes gilt für sonstige Gegenansprüche, wie sie von der A... hier in ihre Zusammenstellung "Offene Forderungen der A... an................ bzw. noch nicht verrechnete Leistungen zu Lasten.................. (Anlage zum Schreiben vom 17.06.1999) aufgenommen worden sind.

Eine Aufrechnungserklärung haben vor Prozeßbeginn weder die Beklagte noch die A... abgegeben. Eine solche Erklärung kann auch nicht konkludent dem Parteivortrag über das Bestehen von Gegenansprüchen entnommen werden, da die Beklagte daraus ein Abrechnungsverhältnis ableitet und sich gerade dagegen wendet, daß sie ihre - angeblichen - Gegenansprüche im Wege der Aufrechnung verfolgen müsse. Zudem ist im Urkundenprozeß die Aufrechnung des Beklagten gegen eine urkundlich bewiesene Forderung des Klägers eine Einwendung im Sinne von § 598 ZPO, die, wenn sie nicht mit den im Urkundenprozeß zulässigen Mitteln von dem Beklagten bewiesen wird, als unstatthaft zurückzuweisen ist (BGH LM Nr. 1 zu § 598 ZPO = MDR 1972, 41; ZöllerGreger, ZPO, 21. Aufl., § 595 Rdn. 3 und § 598 Rdn. 4). Mit Urkunden hat die Beklagte indes ihre Gegenforderungen nicht belegt.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 546 ZPO. Die Vollstreckbarkeit richtet sich nunmehr allein nach dem vorliegenden Urteil, was hiermit klargestellt wird. Die - ohnehin verfrühte - Entscheidung des Landgerichts nach § 707 ZPO ist durch die vorliegende Entscheidung überholt.

Ende der Entscheidung